Источники права

НОРМА
ИНФРАМ

Москва, 2021

Источники права

Рекомендовано
Учебнометодическим объединением
по юридическому образованию высших учебных заведений
в качестве учебного пособия для студентов
высших учебных заведений, обучающихся
по направлению «Юриспруденция» и специальности
«Юриспруденция»

2е издание, переработанное

М. Н. Марченко

УДК 340.13(075.8)
ББК 67.0я73
М30

Сведения об авторе

Михаил Николаевич Марченко — доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ, заведующий кафедрой теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова.

Марченко М. Н.
М30
Источники права : учебное пособие / М. Н. Марченко. —
2е изд., перераб. — Москва : Норма : ИНФРАМ, 2021. —
672 с.

ISBN 9785917684673 (Норма)
ISBN 9785160095950 (ИНФРАМ)

В пособии рассмотрен широкий круг теоретически и практически
значимых вопросов, касающихся источников современного российского и зарубежного права. Общетеоретический анализ источников
права дополнен их сравнительным исследованием применительно к
правовой системе постсоветской России, романогерманской правовой семье, системе общего права, религиозным правовым системам.
Для научных работников, преподавателей, аспирантов, магистрантов, студентов и слушателей юридических вузов и факультетов, а также для всех интересующихся вопросами теории государства и права.

УДК 340.13(075.8)
ББК 67.0я73

ISBN 9785917684673 (Норма)
© Марченко М. Н., 2005
ISBN 9785160095950 (ИНФРАМ)
© Марченко М. Н., 2014, с изменениями

Содержание

Введение ..................................................................................................9

Раздел I
Право и его формы (источники)

Глава 1. Общая теория источников права ..............................................16
§ 1. Проблемы правопонимания
в связи с исследованием источников права ...................16
§ 2. Понятие формы права .....................................................32
§ 3. Понятие источника права и его соотношение
с понятием формы права .................................................45

Глава 2. Структурные характеристики источников права .....................58
§ 1. Формы и источники позитивного права ........................58
§ 2. Естественное право: формы и источники ......................75
§ 3. Системноиерархический характер форм
и источников права ..........................................................90

Раздел II
Источники современного российского права

Глава 3. Закон в системе источников
современного российского права ............................................107
§ 1. Проблемы познания и идентификации законов ..........107
§ 2. Классификация законов: критерии, виды ....................121
§ 3. Коллизия и конкуренция законов .................................136
§ 4. Конституция Российской Федерации 1993 года —
Основной закон современного Российского
государства .....................................................................151
§ 5. Сравнительный анализ конституций России
1978 и 1993 годов: общее и особенное ...........................169

Глава 4. Подзаконные акты
как источники современного российского права ....................184
§ 1. Указы Президента Российской Федерации ..................184
§ 2. Постановления Правительства Российской Федерации
и федеральные ведомственные акты .............................197

§ 3. Нормативные правовые акты
субъектов Российской Федерации ................................207
§ 4. Правовая политика современной России
и региональные акты .....................................................216
§ 5. Акты органов местного самоуправления
и другие источники права ..............................................225

Глава 5. Правовой договор, общепризнанные принципы и нормы
международного права в правовой системе России ................236

§ 1. Общая теория договора: основные положения ............236
§ 2. Особенности нормативного правового договора
как источника права ......................................................250
§ 3. Индивидуальный договор
в механизме правового регулирования .........................262
§ 4. Международный договор в системе источников
современного российского права ..................................275
§ 5. Общепризнанные принципы и нормы
международного права как составная часть
правовой системы России .............................................290

Глава 6. Развитие идей судейского (прецедентного) правотворчества
и определение юридической природы судебной практики
как источника права ...............................................................313

§ 1. Развитие идей судейского правотворчества
в дореволюционной России ..........................................313
§ 2. Советский и постсоветский периоды развития идей
судейского правотворчества ..........................................329
§ 3. Судебная практика как источник
современного российского права ..................................338
§ 4. Правовые позиции Конституционного Суда
Российской Федерации как форма
судейского правотворчества ..........................................353

Раздел III
Источники современного зарубежного права

Глава 7. Источники романогерманского права ...................................365

§ 1. Обусловленность системы источников права
особенностями становления и развития
романогерманской правовой семьи ............................365
§ 2. Проблемы определения понятия источника
романогерманского права ............................................396

6
Содержание

§ 3. Основные виды источников романогерманского права
и критерии их классификации ......................................404
§ 4. Закон в системе источников
романогерманского права ...........................................413
§ 5. Обычай как источник романогерманского права:
понятие, роль, виды .......................................................425
§ 6. Неопределенность и внутренняя противоречивость
прецедента как источника романогерманского права 443
§ 7. Соотношение прецедента с другими источниками права 453

Глава 8. Источники англосаксонского (общего) права ........................457

§ 1. Специфические особенности системы
общего права, обусловившие юридическую природу
и характер его источников .............................................457
§ 2. Основные периоды становления и развития
общего права и его источников .....................................471
§ 3. Понятие и основные виды источников
англосаксонского права .................................................495
§ 4. Место и роль законов в системе источников
англосаксонского права .................................................499
§ 5. Соотношение закона и прецедента
в системе общего права ..................................................509
§ 6. Нормативные правовые акты,
принимаемые в порядке делегирования
законодательных полномочий парламента
высшим исполнительнораспорядительным органам 517
§ 7. Обычай в англосаксонском праве .................................526
§ 8. Правовая доктрина и «разум» как источники
англосаксонского права .................................................536
§ 9. Договор в англосаксонском праве:
основные положения .....................................................541

Глава 9. Прецедент в системе общего права
(вопросы теории и истории становления и развития) .............551

§ 1. Ведущая роль прецедента в системе источников
англосаксонского права .................................................551
§ 2. Исторические предпосылки формирования
прецедента и развития судейского права
(на примере древнеримского преторского права) ........563
§ 3. Формы и содержание преторского права —
предтечи современного прецедентного права ..............576
§ 4. Прецедентный характер преторского права .................588

Содержание
7

Глава 10. Источники религиозных правовых систем
(на примере иудейского и мусульманского права) ..................601

§ 1. Исторические предпосылки формирования
и развития источников иудейского права .....................601
§ 2. Характерные особенности иудейского права,
оказавшие влияние на формирование и развитие
его источников ...............................................................613
§ 3. Роль принципов в системе иудейского права ...............620
§ 4. Понятие и виды источников иудейского права ............636
§ 5. Талмуд, религиозные традиции и обычаи, «наследие»
и доктрина в системе источников иудейского права ...642
§ 6. Взаимосвязь и взаимодействие иудейского
религиозного права и его источников с современным
израильским правом и его источниками ......................650
§ 7. Мусульманское право и его источники. Коран ............660
§ 8. Сунна, кияс и другие источники
мусульманского права ....................................................664

8
Содержание

Введение

С тех пор как возникло право, проблемы его источников, форм
организации и существования постоянно привлекали к себе повышенное внимание исследователейтеоретиков, а также практиков.
И это не случайно, если иметь в виду их большую не только академическую, фундаментальную в плане развития национальных правовых систем и права как такового в целом, но и их сугубо прикладную,
практическую значимость. Вопросы, касающиеся источников права,
являются своего рода отправной точкой в процессе познания всех
иных правовых институтов и самого права.
Особую важность для правовой теории и практики представляют
вопросы понятия источников права, их структуры и содержания, соотношения с формами права, классификации и системноиерархического построения, юридической природы, характера их соотношения
между собой и проч.
Успешное решение данных и им подобных проблем является весьма значимым не только для национальных правовых систем, но и для
различных правовых семей, таких как романогерманская, англосаксонская и др., а также для развития сравнительного правоведения в
целом1. Ведь от того, какой смысл вкладывается в понятия «источник
права», «форма права» и т. п. в той или иной правовой системе, совпадает ли представление о данных и об иных правовых явлениях и отражающих их понятиях в одной правовой системе с соответствующими представлениями, господствующими в других правовых системах,
во многом зависят возможность и успешность их сравнительного исследования2.
Как показывает отечественный и зарубежный опыт, было бы весьма опрометчиво ожидать полного совпадения позиций и представлений об источниках и о формах права, существующих в разных правовых системах и правовых семьях. Ничего подобного в истории никогда не было и в принципе не может быть, поскольку эти позиции и
представления формируются в различных географических, исторических, этнических, национальных, культурных и других условиях.

1 См.: Oxford Companion to American Law / ed. by К. L. Hall. Oxford, 2002. P. 130, 134.
2 См.: Дробышевский С. А., Данцева Т. Н. Формальные источники права. М., 2011.

В процессе их возникновения и развития действуют самые разные
объективные и субъективные факторы1.
В частности, нельзя не учитывать исторический аспект формирования и развития представлений об источниках и о формах права, которые по мере эволюции государства и права вместе с самими источниками постоянно изменяются и совершенствуются.
Общеизвестно, например, что одни источники права (правовой
обычай, закон, прецедент) и представления о них, совершив значительную эволюцию с древнейших времен, сохранились в правовых
системах и поныне; другие бесследно исчезли; третьи же, утратив
практическую роль, сохранили лишь историческую ценность. Среди
последних можно выделить сочинения римских юристов, имевшие
обязательную силу для судей и фактически выступавшие в качестве
закона; правовые акты, принимавшиеся в Древнем Риме народными
собраниями и сенатом (сенатусконсульты), и др. Для национальных
систем права, равно как и для сравнительного правоведения, они
имеют лишь историческую ценность.
Естественно, формы и источники права варьируются в зависимости не только от этапов развития общества, государства и права, но и
от особенностей правовых систем.
Например, при анализе современной правовой системы Великобритании исследователями называются, как правило, три основных
источника права: 1) статутное право, возникающее в результате законодательной деятельности Парламента, «делегированное законодательство», исходящее от «всех тех государственных органов», которым
частично делегируется законодательная власть со стороны Парламента; 2) прецедентное право, включающее судебные акты; 3) «обычное
право», которое появляется в результате правотворческой деятельности различных судебных инстанций2.
Следует отметить, что значимость каждого из этих источников
права в различных частях Великобритании не одинакова. Нельзя забывать, что современная Великобритания, состоящая из Англии,
Уэльса, Шотландии и Северной Ирландии, хотя и считается единым
политическим образованием, не является таковым в правовом смысле. Каждая из этих составляющих имеет далеко не одинаковую по
своей значимости систему норм (источников) права. Если правовые
системы Северной Ирландии и Уэльса, весьма сходные по своим
природе и характеру с правовой системой Англии, лишь в незначи10
Введение

1 См.: Hausmaninger H. The Austrian Legal System. The Hague, 2010. P. 19—31.
2 См.: Rutherford L., Todd L., Woodly М. Introduction to Law. L., 1982. P. 3.

тельной степени были подвержены влиянию римского права, то в отношении правовой системы Шотландии все обстоит как раз наоборот. Это «совершенно иная правовая система, которая сложилась под
огромным влиянием со стороны древнеримского права»1.
Несомненно, у трех правовых подсистем существует общее связующее звено в виде актов (статутов) британского Парламента, которые имеют одинаковую юридическую силу на территории всех частей
Великобритании, и решений Палаты лордов, выступающей в качестве высшей апелляционной инстанции для всех трех территорий по
некоторым делам2.
Применительно к правовой системе Австралии выделяются четыре
основных источника права. Среди них в первую очередь называется
обычное право, затем статутное право, делегированное законодательство и обычаи.
В австралийских научных исследованиях нередко поясняется, что
наиболее распространенный в данной стране источник — это обычное право. Оно представляет собой совокупность правил, устанавливаемых решениями отдельных судей и судебных органов, принимаемыми ими при рассмотрении конкретных дел. При этом добавляется,
что то, из чего складывается обычное право, есть не только и даже не
столько решения по каждому делу, сколько принципы, на основе которых выносятся эти решения.
Некоторые пояснения даются и в отношении статутного права —
продукта правотворческой деятельности представительных государственных органов страны. Обращается внимание, в частности, на то,
что статутное право может исходить как от Парламента всей страны,
так и от парламентов отдельных штатов. В силу этого термины «акт
Парламента» и «статутное право» взаимозаменяемы3.
Относительно правовой системы Японии зарубежные авторы указывают на такие источники права, как Конституция 1947 г., заменившая Конституцию Японской Империи 1889 г., известную под названием Конституции Мейджи; акты парламента, принимаемые в большинстве своем «по инициативе кабинета и его отдельных органов»;
правительственные указы, издаваемые кабинетом и его различными
ведомствами в целях «проведения в жизнь положений, содержащихся
в Конституции страны и в текущих законах»; ордонансы, принимаемые местными представительными органами, имеющими право на
установление санкций за их нарушение в виде тюремного заключения

Введение
11

1 Sim R., Расе P. A Lewel of English Law. L., 1991. P. 3.
2 Ibid.
3 Cм.: Gifford D., Gifford K. Our Legal System. Sydney, 1983. P. 5, 8.

или штрафа; «правила и процедуры судопроизводства, работы адвокатов, внутреннего распорядка в судах, а также правила управления
судебными делами», устанавливаемые в соответствии со ст. 77 Конституции Японии Верховным судом этой страны; правовые обычаи и
«юридические» прецеденты1.
Анализ юридической литературы и правовой жизни различных
стран показывает, что в каждой правовой системе существует огромное разнообразие форм (источников) права. И естественно, не все
они имеют равную значимость и выполняют одинаковую регулятивную роль.
Сравнивая между собой романогерманскую правовую семью и
правовую семью общего, или обычного, права, известный французский юрист — теоретик права Р. Давид отмечает, что если в странах
романогерманской правовой семьи «стремятся найти справедливые
юридические решения, используя правовую технику, в основе которой находится Закон», т. е. в системе правовых регулятивных средств
выделяются прежде всего акты высших законодательных органов —
парламентов, то в странах, относящихся к семье общего права, «стремятся к тому же результату, основываясь в первую очередь на судебных решениях»2. Прецеденты, судебные решения как источник права
и регулятивные средства осуществления политической власти выступают при этом на первый план.
Известная иерархия форм (источников) права юридически и фактически прослеживается не только в правовых семьях, развитых во
многих странах, но и в правовых системах отдельных стран. Небезынтересны в связи с этим рассуждения австралийских авторов Д. и
К. Гиффордов о том, что, хотя статутное право Австралии в представлении большинства граждан этой страны занимает «очень важное место» среди других источников права и весьма распространено, тем не
менее в практическом плане оно как источник занимает лишь третье
место после общего права и «делегированного законодательства»3.
Аналогично обстоит дело с представлением о месте и роли статутов среди основных источников права в других странах. Принцип
верховенства статутного права, говорится в связи с этим в «Международной энциклопедии сравнительного права», не везде в мире признавался в одинаковой мере. Используя старую терминологию, следует проводить различие между странами с писаным правом, где статуты как источники права «стремятся представлять всю систему права»,

12
Введение

1 Cм.: The Japanese Legal System / ed. by H. Tanaka. Тоkуо, 1984. P. 55—60.
2 Давид P. Основные правовые системы современности. М., 1987. С. 121—122.
3 Cм.: Gifford D., Gifford К. Op. cit. P. 8.

и странами с неписаным правом, где вовсе не разделяется идея о том,
что законодательные органы, от которых исходят статуты, как и сами
статуты, должны играть приоритетную роль.
В основе подобного деления стран на две условные группы лежат
не случайные факторы, а очень древние традиции. Согласно им первая группа стран, которые называются также странами кодифицированного права, исторически ориентировалась на ценности римского
права и базировалась на них. Другая группа стран в развитии своего
национального права использовала в основном собственный исторический опыт, свою выработанную веками «казуистическую манеру»1.
Таким образом, в формальноюридическом плане согласно классической теории парламентаризма статутное право как продукт деятельности высших органов государственной власти — парламентов
должно занимать ведущее место во всех странах, практически же оно
не имеет никаких приоритетов в ряде стран. Приоритет отдается актам, принимаемым судебными органами, на базе правотворческой
деятельности которых формируется общее право, и актам органов государственного управления, которые формируют массив делегированного законодательства.
Подобная картина наблюдается в правовых системах не только Великобритании, Австралии, но и ряда других современных стран. Основная разница при этом заключается лишь в том, что в правовых
системах одних стран ведущее положение вместо актов высших органов государственной власти фактически занимают акты органов
управления, изданные в порядке делегирования правотворческих
функций парламента, в то время как в правовых системах других
стран главную роль играет судебное, или общее, право2.
Типичные примеры ярко выраженного доминирования той или
иной власти — правовые системы Франции, ФРГ, Швейцарии, Италии и др.
Наиболее характерным примером доминирования общего (обычного, или прецедентного) права в системе регулятивных средств осуществления власти может служить правовая система Великобритании. С формальноюридической точки зрения высшей юридической
силой и непререкаемым приоритетом в ней обладают акты Парламента. Это обусловлено следующим. Теоретически Парламент по
сравнению со всеми остальными правотворческими органами облаВведение
13

1 См.: International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. The Legal Systems of the
World. Their Comparison and Unification. L., 1973. P. 53.
2 См.: Cox N. Constitutional Paradigms and the Stability of States. L., 2012.

дает «полным или неограниченным суверенитетом внутри страны»,
является «высшим творцом» всего действующего права. Однако в
практическом плане дело обстоит далеко не так. Как в количественном (с точки зрения удельного веса в законодательном массиве), так
и в качественном (с точки зрения иерархии различных источников
права) отношении пальма первенства в правовой системе Великобритании принадлежит обычному (прецедентному) праву. Закон же
(статут) по традиции не играет в английском праве ведущей роли,
«ограничиваясь лишь внесением изменений или дополнений в прецедентное право»1.
В настоящее время, как свидетельствуют исследования в области
английского права, ситуация постепенно меняется в пользу законодательства. Тем не менее обычное право продолжает играть в английской правовой системе доминирующую роль. Важнейшее значение
попрежнему имеют судебные прецеденты, доктрины, обычаи, традиции. Доказательством этого является уже то, что только на основе
традиций и обычаев в современной Великобритании попрежнему
решаются многие важнейшие вопросы политической и социальной
жизни страны, в частности вопросы назначения и ухода в отставку
премьерминистра, определения прерогатив Короны, выработки правительственной программы2.
Таким образом, в разных правовых системах различные формы
(источники) права играют далеко не одинаковую роль. Несмотря на
это, все они являются по сравнению с неправовыми средствами весьма важными рычагами воздействия на общественные отношения и
общественнополитические институты. Этим определяется то огромное внимание, которое уделяется источникам права не только в национальном праве, но и в сравнительном правоведении3.
В настоящей работе при рассмотрении ряда теоретически и практически значимых вопросов, касающихся источников права, автор
широко использовал как страноведческий (при раскрытии источников современного российского права), так и более общий (при рассмотрении источников различных правовых семей) подход.
Последнее обусловлено прежде всего тем, что по каждой отдельно
взятой национальной правовой системе и ее источникам накопился
огромный эмпирический материал, в плане дальнейшего познания
источников права требующий сравнительного изучения и обобщения.

14
Введение

1 Давид Р. Основные правовые системы современности. С. 306.
2 См.: Wade Е., Philips G. Constitutional Law. L., 1988.
3 См.: International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. P. 14—24, 53—57.