Усмотрение в уголовном праве


Научные издания для юристов





Д.А. Пархоменко


Усмотрение в УГОЛОВНОМ ПРАВЕ






Scientific publications for lawyers

UNITY

Д.А. Пархоменко





                Усмотрение в уголовном праве




Под редакцией заслуженного деятеля науки Российской Федерации, доктора юридических наук, профессора А.И. Коробеева

Рекомендовано к изданию Учебно-методическим центром «Профессиональныйучебник» в качестве монографии. Научная специальность 12.00.08 «Уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право»

Рекомендовано к изданию Научно-исследовательским институтом образования и науки в качестве монографии. Научная специальность 12.00.08 «Уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право»









ю н и т и UNITY Закон и право • Москва • 2017

УДК 343.21
ББК 67.408.0
    П18
Рецензент:
доктор юридических наук З.Б. Соктоев

Главный редактор издательства Н.Д. Эриашвили, кандидат юридических наук, доктор экономических наук, профессор, лауреат премии Правительства РФ в области науки и техники

      Пархоменко, Дмитрий Александрович.
П18 Усмотрение в уголовном праве: монография / Д.А. Пархоменко. — М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2017. — 128 с. — (Серия «Научные издания для юристов»).

         ISBN 978-5-238-02845-3

         Агентство CIP РГБ

         На основе анализа отечественного и зарубежного уголовного законодательства, теории и практики усмотрения в уголовном праве рассматриваются вопросы определения этого понятия, субъекты и этапы его осуществления, специфика с учетом режима уголовно-правового регулирования. Высказываются предложения по ограничению усмотрения в уголовном праве на законодательном и правоприменительном уровнях.
         Для научных работников, студентов и аспирантов юридических вузов и факультетов, практических работников, специалистов в сфере законотворчества.
ББК 67.408.0
ISBN 978-5-238-02845-3
© ИЗДАТЕЛЬСТВО ЮНИТИ-ДАНА, 2016
Принадлежит исключительное право на использование и распространение издания (Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ).




Усмотрение в уголовном праве

            Введение



   Усмотрение в праве присутствует там и тогда, где и когда определенный масштаб поведения или деятельности, облаченный в форму нормативно-правового установления, подлежит применению к конкретной жизненной ситуации. По образному высказыванию С.С. Алексеева, «право напоминает... не матрицу, на которой запрограммированы все возможные варианты человеческих поступков, по которым «печатается» поведение людей, а скорее обширную «раму», состоящую из такого рода программ и ячеек, различных объемов и форм, всегда четко очерченных, но всегда оставляющих пространство для собственного поведения участников общественных отношений»¹. И с этой точки зрения усмотрение в праве объективно необходимо и неизбежно. Вместе с тем усмотрение вообще и в праве в том числе всегда несет в себе субъективную составляющую — оценку правоприменителем жизненной ситуации, нормы права, подлежащей применению к ней, вариантов правил поведения, предписываемых в норме, возможных их правовых последствий. Поэтому результаты усмотрения в праве могут по-разному восприниматься лицом, в отношении которого выносится акт применения права, органом, контролирующим процесс правоприменения или осуществляющим за ним надзор, специалистами. Рассматриваемая проблема актуальна для любой отрасли права, но, пожалуй, наибольшую остроту она имеет для отраслей права, нормы которых имеют санкционную защиту, обеспечены охранительными санкциями.
   В связи с интенсификацией правотворческого процесса особое звучание проблема усмотрения приобрела в последние годы в сфере законодательства криминального профиля. Неоднозначное к ней отношение проявляется на самом высоком уровне. Так, на состоявшемся в октябре 2009 г. заседании Научно-консультативного совета при Генеральной прокуратуре РФ, темой обсуждения которого выступала проблема усмотрения в уголовном праве и уголовном процессе, практически единодушно говорилось о необходимости формализации этого процесса, о недопустимости расширения, в частности, судебного усмотрения². Согласно «Методике проведения

¹ Алексеев С.С. Теория права. М., 1993. С. 87.

² Жевлаков Э., Звечаровский И., Минская В. и др. Усмотрение в уголовном праве и уголовном процессе // Уголовное право. 2010. № 1. С. 108—113.

антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов», одним из коррупциоген-ных факторов, устанавливающих для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, является широта дискреционных полномочий¹. Между тем состоявшаяся в 2010—2011 гг. по инициативе Минюста России реформа уголовного законодательства, связанная с отменой нижних пределов санкций значительного количества статей Особенной части УК РФ, по существу привела к ситуации, когда невольно возник вопрос: а нужно ли вообще указание на размер определенного вида наказания в санкции, так как нижние пределы наказания стали совпадать с теми, которые установлены для наказания определенного вида в Общей части УК РФ. Явно неоднозначной оценке подлежит и решение законодателя, принятое им в конце 2011 г., о предоставлении суду права изменять категорию преступления, предусмотренную в ст. 15 УК РФ, на более мягкую в сравнении с той, к которой изначально относилось совершенное преступление². Не бесспорным представляется появление у «судьи (суда)» права по своему усмотрению признавать обстоятельством, отягчающим наказание, совершение преступления в состоянии опьянения (ч. 1.1 ст. 63 УК РФ), которое и до принятия Федерального закона от 21 октября 2013 г. № 270-ФЗ могло быть реализовано в части учета личности преступника наряду с другими обстоятельствами³.
    Вопросы усмотрения всегда находились в поле зрения отечественной теории права. В последние годы особое внимание уделено им в диссертационных исследованиях общетеоретического характера (например, А.Б. Степина, Волгоград, 2002; В.Д. Подмосковного, Волгоград, 2004; А.А. Березина, Н. Новгород, 2007; Л.Н. Берг, Екатеринбург, 2008; О.В. Кораблиной, Саратов, 2009; К.П. Ермаковой, М., 2010; Д.В. Бойко, Волгоград, 2011; П.В. Маркова, М., 2012; в монографии Ю.А. Тихомирова, М., 2010). Применительно к конкретным отраслям законодательства они освещались, в частности, О.А. Папковой (М., 1997), Д.Б. Абушенко (Екатеринбург, 1998), Ю.В. Старых (Воронеж, 2006), Н.С. Погореловой (Ростов н/Д, 2005), А.А. Хайдаровым (М., 2011), М.А. Никоновым (М., 2014).

¹ Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов. См.: Постановление Правительства РФ от 26 февраля 2010 г. № 96 // СЗ РФ. 2010. № 10. Ст. 1084 (с посл. изм. и доп.).

² СЗ РФ. 2011. № 50. Ст. 7362.

³ СЗ РФ. 2013. № 43. Ст. 5440.

Введение

5

Различные аспекты усмотрения неоднократно попадали и в орбиту уголовно-правовых исследований (например, А.П. Севастьянова, Красноярск, 2004; А.А. Пивоваровой, Самара, 2009). В 2011 г. рассматриваемая проблема стала предметом исследования Ю.В. Грачевой даже на уровне докторской диссертации. Тем не менее количество исследований проблемы усмотрения в праве не переросло в должное качество. Практически каждый автор, рассматривающий данную проблему, констатирует ее неразрешенность уже на понятийном уровне. По-прежнему неоднозначно отношение к самому по себе усмотрению в праве и его пределам, соотношению с законностью, формам выражения в тексте нормативного правового акта, стадиям и субъектам осуществления. Примечательно, что не только в процессуальном, но и материальном уголовном праве эта проблема фокусируется на судебном усмотрении, в то время как целый блок уголовно-правовых норм, допускающих усмотрение, применяется во внесудебном порядке. Своеобразной нормой стало рассмотрение вопросов осуществления усмотрения в уголовном и уголовно-процессуальном праве изолированно друг от друга, что уже само по себе вызывает сомнения в обоснованности предложений по совершенствованию законодательства в данном направлении.
    Названные обстоятельства обусловили интерес автора к проблеме усмотрения в уголовном праве и попытку предложить читателю свое видение решений некоторых аспектов данной проблемы.
    Принимая во внимание, что усмотрение в уголовном праве осуществимо с момента оценки содеянного на предмет его уголовной противоправности до момента погашения или снятия судимости, в рамках данной работы мы ограничились анализом нормативной основы для осуществления такой оценки с момента избрания меры уголовно-правового характера к лицу, совершившему преступление. При этом вопросы усмотрения в процессе исполнения таких мер остались вне поля нашего зрения.

Глава



            Социально-правовые предпосылки и юридическая природа усмотрения в уголовном праве



1.1. Понятие и этапы осуществления усмотрения в уголовном праве

   Усмотрение (дискреция) в праве¹ имеет глубокие исторические корни и существует со времен древнего римского права, в рамках которого элементы усмотрения можно обнаружить даже в применении уголовного права². Несмотря на то что изначально усмотрение трактовались как право власти или должностного лица действовать по своему усмотрению в особых чрезвычайных обстоятельствах³, в последующем дискреционные полномочия нашли свое отражение и получили достаточно широкое распространение в законодательстве многих зарубежных стран, в том числе и в отечественном, безотносительно таких обстоятельств и без жесткой увязки с особым кругом субъектов права. В российском праве усмотрение стало элементом применения нормативного материала практически всех отраслей законодательства, причем не только материального, но и процессуального характера. Поэтому не случайно, что именно на отраслевом уровне особенно зримо проявляется повышенный интерес к проблеме усмотрения в последнее время. Так, в административном праве это объясняют резким повышением роли закона в административноправовом регулировании⁴, назревшей необходимостью отграничения административного усмотрения от произвола и чиновничьего

¹ Слово «усмотреть» означает «увидеть», «признать» (см.: Современный толковый словарь русского языка / Под ред. С.А. Кузнецова. М., 2006. С. 877). О соотношении понятий «усмотрение» и «дискреция» в современной литературе см.: Бойко Д.В. Законность и усмотрение в правоприменительной деятельности: вопросы теории: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2011. С. 18.

² См. об этом: Медведев В.Г. Развитие уголовного права, суда и процесса в Древнем Риме в период республики // Международное уголовное право и международная юстиция. 2013. № 4. С. 25—29.

³ В словаре М. Бартошека arbitrium — свободное усмотрение арбитра (судьи) (см.: Бартошек М. Римское право: (Понятия, термины, определения). М., 1989. С. 50).

⁴ Купреев С. С. Об административном усмотрении в современном праве // Административное право и процесс. 2012. № 1. С. 8—11.

Социально-правовые предпосылки и юридическая природа усмотрения в угол. праве

7

обыкновения¹. В уголовном — с активизировавшейся с 2008 г. борьбой с коррупцией², с целым комплексом мер, принятых в 2011 г. по гуманизации уголовного законодательства³. Правда, следует отметить, что в отраслевых исследованиях, связанных в той или иной степени с усмотрением в праве, особого внимания теоретической составляющей усмотрения, как правило, уделяется недостаточно, следствием чего является, например, отсутствие единообразия используемой при этом терминологии. Здесь свобода того или иного субъекта права в принятии решения обычно сводится к рассуждениям о ее пределах, и не более того. Между тем именно отсутствие ясности в юридической природе и назначении усмотрения в праве, на наш взгляд, порождает дискуссии по результатам конкретных законодательных решений; дискуссий, которые порой ведутся на различных языках, а потому мало в чем убеждают противоположные стороны.
    С расширением сферы усмотрения в праве расширился и круг вопросов, не имеющих однозначных на них ответов. Прежде всего, по-прежнему неоднозначным остается отношение к самому по себе усмотрению в праве.
    С одной стороны, усмотрение в праве — это объективная необходимость, диктуемая процессом применения общего правила поведения к конкретной жизненной ситуации. Оно необходимо и неизбежно хотя бы потому, что правовое регулирование не может быть индивидуальным для каждого⁴. Как отмечает в связи с этим Д.В. Бойко, существование усмотрения в правовой системе объясняется рядом таких объективных факторов, как объективная невозможность регулирования общей нормой всех индивидуальных правоотношений, существование оценочных понятий, диспозитивных, императивных норм права, содержащих относительно определенные или альтернативные санкции; наличие открытых правовых перечней, пробелов в праве, коллизий законодательства⁵. По мнению Ю.В. Грачевой, решение многих вопросов в уголовном праве оставлено на усмотрение правоприменителя потому, что в законе невозможно, да и, пожалуй, ненужно предусматривать все правила его применения,

¹ Жеребцов А.Н., Чабан Е.А. Административное усмотрение, административный произвол и административное (чиновничье) обыкновение // Административное право и процесс. 2014. № 4. С 53—58.

² Гаврилов Б.Я. О коррупционности уголовного закона // Российский следователь. 2012. № 1. С.6—8.

³ Кибалъник А.Г., Карпенко Д.Н. Судейское усмотрение и гуманизация уголовного законодательства // Общество и право. 2011. № 2. С. 128—130.

⁴ Томин В.Т. Острые углы уголовного судопроизводства. М., 1991. С. 66.

⁵ Бойко Д.В. Указ. соч. С. 11.

Глава 1

конкретные ситуации, которые могут встретиться в реальном уголовном деле¹. Оценивая законодательную новеллу, предусмотренную в ч. 6 ст. 15 УК РФ, С.И. Никулин пишет: это решение «не имеет ничего общего с так называемыми дискретными полномочиями суда — объективной необходимостью принимать решения по своему усмотрению, если закон не допускает единственного решения, либо содержит не вполне определенный алгоритм действий, либо правовая норма сформулирована с использованием так называемого оценочного понятия»².
   С другой стороны, при реализации усмотрения невольно возникают опасения о его чрезмерности и даже беспредельности и в этой связи о принятии субъектом права неправового решения. Как отмечает П.В. Марков, усмотрение не обязательно влечет за собой произвол, но и не исключает его и может быть непредсказуемым³. Не случайно поэтому целый ряд ученых (А.Б. Сахаров, А. Барак и др.) противопоставляют усмотрение законности, считая их противоположными правовыми явлениями. Следствием этих взглядов стал вывод, что чем больше одного, тем меньше другого, и наоборот. Чем строже режим законности, тем меньше случаев решения правовых вопросов по усмотрению. Чем чаще должностные лица и государственные органы используют в своей работе усмотрение, тем ниже уровень законности. Противники усмотрения полагают, что оно является результатом несовершенства законодательной техники и не соответствует исторической перспективе развития уголовной политики и принципу законности. Если и допускать существование усмотрения, то лишь как временную необходимость, существующую до той поры, пока право не наполнит своим содержанием все общественные отношения⁴. Думается, однако, что такого рода категоричность не совсем обоснованна. Как замечает А.А. Головко, разумное усмотрение не противоречит законности, наоборот, оно в сложных общественных ситуациях, где нельзя всего предусмотреть, фактически «творчески» обеспечивает законность»⁵. В данной полемике важно учитывать и тот факт, что в оценке усмотрения необ

¹ Грачева Ю.В. Судейское усмотрение в реализации уголовно-правовых норм: проблемы законотворчества, теории и практики: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2011. С. 4.

² Никулин С.И. Вопросы применения ч. 6 ст. 15 УК РФ // Уголовное право. 2012. № 5. С. 100.

³ Марков П.В. Правовая природа и условия осуществления судебного усмотрения // Право и политика. 2011. № 11. С. 1876—1877.

⁴ Воспроизводится по: Бойко Д.В. Указ. соч. С. 21—22.

⁵ Головко А.А. Допустимо ли совместить законность и усмотрение? (некоторые проблемы теории и практики) // Право и политика. 2006. № 3. С. 26.

Социально-правовые предпосылки и юридическая природа усмотрения в угол. праве

9

ходимо принимать во внимание весь комплекс обстоятельств, определяющих режим правового регулирования. В частности, нельзя не считаться с тем, что в условиях российской действительности реализация усмотрения нередко сопровождается внутриотраслевой и межотраслевой рассогласованностью нормативного материала, преобладанием в нем альтернативных, относительно определенных санкций и так называемых оценочных категорий.
   Так или иначе, следует признать то, что в применении права к конкретной жизненной ситуации без усмотрения не обойтись. П.В. Марков, рассуждающий об отношении к судебному усмотрению, замечает, что особенности взглядов на усмотрение в праве во многом обусловлены спецификой различных концепций правопо-нимания¹. Однако далее автор говорит уже более определенно: отношение к допустимости усмотрения не зависит от того, какой — позитивистской или идеалистической — позиции придерживается автор². Поэтому допущение или запрет усмотрения ни в коем случае не могут рассматриваться как самоцель. Главное — выработать критерии оценки различных случаев осуществления усмотрения³.
   Верно древнее правило о том, что «закон решает более справедливо, чем человек». Однако также верно и то, что основанное на законе правомочие субъекта права действовать по своему усмотрению в пределах, им же (законом) определенных, выступает объективной необходимостью и неизбежно до тех пор, пока закон применяет человек, а не машина. Понимаемое таким образом усмотрение объективно присутствует даже при применении уголовного закона в отношении так называемых общеуголовных преступлений (кража, грабеж, убийство и т.п.), признаки которых в законе описываются с гораздо большей степенью определенности, чем, например, признаки преступлений, совершаемых в сфере экономики. Другой вопрос: насколько усмотрение в уголовном праве согласуется с его задачами, с целями его отдельных институтов, определенными в тексте уголовного закона? В конечном итоге насколько реализация усмотрения «вписывается» в деятельность по применению уголовно-правовых норм в аспекте принципов, предусмотренных в ст. 3—7 УК РФ, и прежде всего такого из них, как законность? Даже при построении демократического правового государства реализация усмотрения должна быть подчинена последней (законности), ибо, как отмечал российский дореволюционный юрист Николай Коркунов, «установление законности всегда чувствуется как стес

¹ Марков П.В. Указ. соч. С. 1876.

² Там же. С. 1876—1877.

³ Там же.