Пробелы в гражданском процессуальном праве


Пробелы в гражданском процессуальном праве

Д. А. Туманов



Пробелы в гражданском процессуальном праве





Издательство НОРМА
Москва, 2008

УДК 347.9(470+571)
ББК 67.410.1(2Рос)-2
      T83


            Сведения об авторе


   Туманов Дмитрий Александрович — кандидат юридических наук, преподаватель кафедры гражданского процесса Московской государственной юридической академии.


            Рецензенты:


   Абова Т. Е. — доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ;
   Лупинская П. А. — доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ.



            Туманов Д. А.


Т83 Пробелы в гражданском процессуальном праве / Д. А. Туманов. — М. : Норма, 2008. — 208 с.
         ISBN 978-5-468-00267-4

         Книга посвящена широкому кругу вопросов, имеющих отношение к пробельности гражданского процессуального права. Рассматриваются основные концепции правопонимания, ставится вопрос о пробельности и бес-пробельности права с точки зрения современного правопонимания. Анализируются мнения о понятии пробелов в праве, дается определение пробелов в гражданском процессуальном праве. Детально изучается специфика способов преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве, обосновываются рекомендации по совершенствованию законодательства. В работе рассматриваются и иные вопросы: роль юридического толкования при преодолении пробелов в праве; влияние, которое оказывают пробелы в гражданском процессуальном праве на доступность правосудия, и т. д.
         Для студентов, аспирантов, преподавателей юридических вузов и факультетов, судей, а также для всех, кто интересуется проблемами гражданского процессуального права и правоприменения.
                                       УДК 347.9(470+571) ББК 67.410.1(2Рос)-2

ISBN 978-5-468-00267-4

                               © Туманов Д. А., 2008
© ООО «Издательство НОРМА», 2008

                            Памяти моей тети — Мананы Ивановны Миминошвили посвящается.





                Введение




   Достаточно распространено мнение о том, что чем обширнее право, тем меньше в нем пробелов. Такой подход, по меньшей мере, спорен. Возрастающее число нормативных правовых актов, регулирующих различные сферы общественной жизни в современной России, не свидетельствует об уменьшении числа правовых пробелов, но даже в определенной мере обусловливает их появление. Законодательство обширно, но зачастую некачественно по многим причинам и в первую очередь в связи с дефектом законодательной техники.
   Вопрос о пробельности права является объектом изучения как общей теории права, так и отраслевых юридических наук. Его важность нельзя недооценить, поскольку именно в результате горячей полемики в правовой науке XX в. потерпел поражение тезис о беспробельности права и была показана действительная роль судебной практики как инструмента для обнаружения таких пробелов и их преодоления. Французский ученый Ф. Жени еще в 1922 г. писал о том, что если попытаться сформулировать положение, которое при всем их различии объединяет научные изыскания первых двух десятилетий XX в., то это можно сделать следующим образом: это «прямой и окончательный отказ от иллюзии, что писаный закон может содержать все действующее право»¹. Основной же тенденцией правоприменения стала формула, согласно которой суд не должен отказывать в доступе к правосудию по причине неясности закона, что, несомненно, актуально и для нынешнего времени.


1

      Geny Fr. Science et technique en droit prive positif. P., 1922. P. 37.

Введение

   При этом нужно учитывать, что иногда специфика отрасли права может исключать вопрос о пробельности и соответственно о путях преодоления пробелов. Таково уголовное право. Во многих же других отраслях, например в гражданском процессуальном праве, вопрос о возможности преодолевать пробелы в праве правоприменителем является объектом длительной научной дискуссии.
   Тема пробелов в праве весьма популярна у российских и зарубежных авторов, и читатель убедится в этом, прочитав предлагаемую ему книгу.
   Гражданский процессуальный кодекс РФ (далее — ГПК) 2002 г., как и его предшественники, не лишен пробелов. Он не восполнил некоторые пробелы, которые содержались в прежнем законодательстве. Существующие в нем собственные пробелы уже выявлены или же, вероятно, будут выявлены правоприменительной практикой, а также учеными-юристами. Не решены и многие другие теоретические и практические вопросы. Следовательно, можно с уверенностью сказать, что тема пробельности гражданского процессуального права актуальна и на сегодняшний день.
   Особенно следует подчеркнуть, что в своей работе мы не преследуем цели обозначить все теоретические и практические проблемы и выявить все наличествующие в ГПК или АПК пробелы. Наша цель — вслед за многими другими авторами осветить наиболее важные для правоприменения проблемы на примере такой важной отрасли, как гражданское процессуальное право.

Глава 1. Понятие пробелов в праве и в гражданском процессуальном праве.
Виды пробелов


            § 1. Пробельность и беспробельность права


   Ответить на вопрос о том, имеются ли пробелы в праве, можно лишь, когда мы определимся с понятием самого права и обозначим возможные варианты его понимания.
   В истории юридической мысли было предложено достаточно много концепций правопонимания¹. Основными из них являются так называемые теологическая, естественно-правовая, историческая, социологическая, психологическая и позитивистская школы права.
   При всем плюрализме мнений основное противостояние между школами в первую очередь заключалось в том, что ими по-разному решался вопрос о том, является ли правом лишь установленные государством нормы или же право — явление более широкое и властью государства не ограниченное.
   Мыслители, которые придерживались широкого взгляда на право, находили его истоки в достаточно разных явлениях. Например, известный теолог Средневековья Фома Аквинский, выделяя несколько видов законов, основное (решающее) значение придавал вечному закону — божественному разуму, который управляет миром. Все иные виды законов, которыми, по Аквинскому, являются естественный закон; положительный или человеческий закон; закон откровения (существующий в связи с несовершенством человеческого закона и выраженный в Ветхом и Но

    ¹ Мы не ставим своей целью осветить все концепции правопонимания, поскольку в рамках данного исследования сделать это не представляется возможным. Ограничимся лишь описанием характерных особенностей некоторых правовых концепций, чтобы показать неоднозначность права как общественного явления.

Глава 1. Понятие пробелов в праве...

вом Заветах)¹, представляют собой не что иное, как эманацию вечного закона. По мысли философа, несмотря на то, что признаки закона определяют обязательность норм, исходящих от лиц, обладающих властью, они не являются законом, а посему не обязательны, если такие нормы противны разуму, противоречат общему благу¹ ².
   В отличие от теологов, представители школы естественного права стремились отыскать право не в Боге, а в природе человека. По словам Г. Гроция, право — одно из первоначально данных в природе человека, а следовательно, не является чем-то производным от нее³. Независимо от того, что ставилось основателями этой школы во главу угла⁴, руководствуясь общей идеей, под естественным правом можно понимать сумму требований, «непосредственно, без какого-либо прямого людского участия, рожденных самой натуральной жизнью общества, “природой”, “естеством” человеческого бытия, объективными условиями жизнедеятельности, естественным ходом вещей»⁵.
   Представители исторической школы права видели право в обычаях и в истории конкретного народа. Один из основоположников этой школы, Г. Ф. Пухта, писал: «Человеческое право предполагает своим источником общее сознание. Все члены народа объединены этим общим юридическим сознанием, как общим языком, общей ре

    ¹ См.: Шершеневич Г. Ф. История философии права. СПб., 1907. С. 164.

    ² Там же. С. 165.

    ³ Там же. С. 288—289.

    ⁴ Например, Г. Гроций полагал, что естественное право — это право разума, который дает возможность понять, что является нравственным и не нравственным, а следовательно, что приятно Богу и что ему не приятно, поскольку он является творцом природы. Природная нравственность человека, его стремление к общению с себе подобными по существу и есть основание права. Иначе виделась природа естественного права Гоббсу. По его мнению, человек по природе своей существо эгоистическое, а поэтому первичные взаимоотношения между людьми выражаются формулой «война всех против всех». Однако, чтобы выжить, человеку нужно было пойти на компромисс; часть своих прав он должен уступить другим людям. Результатом же такого компромисса явилось естественное право.

    ⁵ Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001. С. 418.

§ 1. Пробельность и беспробельность права

9

лигией (если она естественная) в один союз, основанный на телесном и духовном родстве, выходящий за пределы семейной жизни, возникающей вследствие разделения человечества... Право создается впервые не государством, напротив, последнее предполагает уже правовое сознание. Начало права лежит вне государства, причем имеется в виду не только сверхъестественное его происхождение — путем заповедей Божьих, но и естественное — путем национальной воли»¹. Развитие права, с точки зрения представителей исторической школы, обусловлено теми же законами, которыми обусловливаются появление и развитие языка.
   Двойственную природу права отмечал известный немецкий философ И. Кант. Основа правовой теории относилась философом к сфере нравственности и заключалась в так называемых этических аксиомах — категорических императивах. Общий категорический императив обязывает поступать так, чтобы каждый как в своем лице, так и в лице любого другого относился к человеку только как к цели, но никогда как к средству. На основе общего императива И. Кантом строился и императив права: «...поступай только согласно такой максиме, руководствуясь которой ты в то же время можешь пожелать, чтобы она стала всеобщим законом»¹ ². Само же право мыслилось как «совокупность условий, при которых произвол одного (лица) совместим с произволом другого лица с точки зрения всеобщего закона свободы»³. В то же время философ обратил внимание на необходимость соблюдения указаний правителей, даже если они явно несправедливы. Противостоять же правителям в этом случае будут неотъемлемые права народа, которые хотя и не имеют принудительной силы, но в то же время существуют.
   Другой известный немецкий философ, Г. Ф. В. Гегель, под правом понимал динамически диалектическую систему, которая, по сути, представляет собой одну из слагающих развития всемирного духа. Входя в объективный дух,

    ¹ Теория государства и права: Хрестоматия / Сост. В. В. Лазарев, С. В. Липенъ: В 2 т. М., 2001. Т. 2. С. 106—107.

    ² Кант И. Соч. Т. 4. М., 1994. Ч. 1. С. 260.

    ³ Там же. Ч. 2. С. 139.

Глава 1. Понятие пробелов в праве...

т. е. в то, что обрело реальное существование, право являет собой путь постепенного развития — от тезиса, антитезиса к синтезу. Первой из ступеней в диалектике права, по Гегелю, является абстрактное право. Его веление выражено в требовании: «Будь лицом и уважай других в качестве лиц»¹. К сфере абстрактного права, по мнению философа, относится и понятие преступления, которое по сути своей является тезисом. Антитезисом же к нему является мораль, которая в то же время представляет собой следующую ступень развития права. На этой стадии право приобретает более конкретные формы, а преступление снимается через наказание, поскольку лишь на этой стадии приобретают значение мотивы, цели, поступки конкретного человека. Соединяясь посредством взаимоотри-цания, абстрактное право и мораль порождают новый тезис, но тезис другого уровня — нравственность. Именно на этой стадии развития всемирного духа появляются государство и закон. Только в государстве право приобретает свои позитивные свойства. Гегель признавал тот факт, что понятия права и закона не всегда совпадают: «...то, что есть закон, может быть отлично от того, что есть право в себе... в позитивном праве, то, что закономерно, есть источник познания того, что есть право, или, собственно говоря, что есть правое»¹ ². Поскольку государство, по Гегелю, является более высокой степенью развития духа, то и несовпадение права и закона не виделось философом в форме их возможного противостояния.
   Нетрудно заметить, что все из перечисленных выше философов по-разному решали вопрос о соотношении права и закона, а также о приоритете одного над другим. В то же время общим в их теории было то, что право не мыслилось ими только как выражение воли государства, а понималось скорее как многоуровневая материя, одной из форм существования которой являлся закон.
   По-иному виделось право представителям позитивизма. По их мнению, оно представляет собой не что иное, как совокупность санкционированных государством норм.

    ¹ Гегель Г. Ф. В. Философия права. М., 1990. С. 98.

    ² Там же. С. 250.